Par courrier du 16 octobre 2007, le Ministre de la Justice et la Ministre de la Famille et de l’Intégration ont soumis à l’avis de l’Ombudscomité fir d’Rechter vum Kand la future réforme de la législation relative à l’adoption et à l’accouchementanonyme.
Dans la lettre de demande d’avis, plusieurs sujets ont été évoqués:
Ces questions font actuellement l’objet de vifs débats dans la société, notamment dans le contexte de plusieurs décisions récentes rendues par la Cour européenne des Droits de l’Homme.
L’ORK fonde son approche exclusivement par référence aux questions suivantes :
« Quel est l’intérêt supérieur de l’enfant ?»
« Quels sont les besoins d’un enfant ? »
« Qu’est-ce qui est susceptible de rendre un enfant heureux ? »
Partant de la prémisse que l’intérêt supérieur de l’enfant (art 3 al 1 de la Convention internationale des droits de l’Enfant) doit prévaloir sur tout autre considération, les intérêts des adultes (personnes individuelles ou couples désireux d’adopter, représentants de la société civile, représentants de la collectivité….) n’ont sciemment pas été évoqués ou pris en considération.
L’ORK n’entend pas faire une analyse juridique pointue sur les questions qui lui furent soumises. Dans le cadre des questions posées par le Gouvernement de certaines difficultés d’ordre juridique doivent être solutionnées. L’ORK n’a pas pour mission légale d’aviser ces aspects. En 2007, 103 jugements en matière d’adoptions furent prononcés au Tribunal d’arrondissement de Luxembourg : 39 adoptions simples et 64 adoptions plénières.
9 jugements furent prononcés au Tribunal d’arrondissement de Diekirch : 2 adoptions simples et 7 adoptions plénières.
Les 4 enfants nés par suite d’un accouchement anonyme au Luxembourg en 2007 et adoptés sont inclus dans ces chiffres.
Il existe plusieurs instruments internationaux traitant de l’adoption.
La Convention internationale relative aux droits de l’enfant, adoptée par l’Assemblée générale des Nations Unies le 20 novembre 1989 et entrée en vigueur le 20 décembre 1993 contient 5 articles qui sont régulièrement invoqués dans le contexte des adoptions (les articles 3, 4, 5, 20 et 21(voire annexe 1)
L’ORK souhaite souligner d’emblée l’importance qu’il accorde en cette matière aux mécanismes de contrôle préalable de l’intérêt de l’enfant. Dans le contexte de l’adoption internationale, la Convention de la Haye du 29 mai 1993 fixant les conditions applicables en matière d’adoption, souligne cet aspect essentiel dans ses articles 5 et 15.
Article 5
« Les adoptions visées par la convention ne peuvent avoir lieu que si les autorités compétentes de l’État d’accueil :
L’importance de l’enquête sociale est définie à l’article 15 :
« Si l’autorité centrale de l’État d’accueil considère que les requérants sont qualifiés et aptes à adopter, elle établit un rapport contenant des renseignements sur leur identité, leur capacité légale et leur aptitude à adopter, leur situation personnelle, familiale et médicale, leur milieu social, les motifs qui les animent, leur aptitude à assumer une adoption internationale, ainsi que sur les enfants qu’ils seraient aptes à prendre en charge.
Elle transmet le rapport à l’Autorité centrale de l’Etat d’origine. »
La nouvelle convention du Conseil de l’Europe sur l’adoption que le Comité des Ministres vient d’adopter lors de sa 118e session à Strasbourg le 7 mai 2008 vise à rendre les procédures pour l’adoption nationale plus transparentes et plus efficaces.
Les conditions pour l’adoption internationale doivent être améliorées afin de répondre aux évolutions de la société et du droit tout en respectant la Convention européenne des Droits de l’Homme et en ayant à l’esprit que l’intérêt supérieur de l’enfant doit toujours primer toute autre considération. Cette convention qui sera ratifiée le 27 novembre 2008 est très explicite sur le contenu de l’enquête préalable (1).
L’ORK estime qu’un système similaire devrait être prévu pour les adoptions réalisées à partir de pays d’origine qui n’ont pas ratifié la convention et ce, avant que le certificat de capacité juridique ne soit établi pour la famille d’accueil.
Coexistence des deux régimes d’adoption (adoption simple/adoption plénière)
Le jugement d’adoption plénière crée un lien de filiation irrévocable et exclusif qui se substitue à la filiation préexistante. L’adoption plénière entraîne la rupture totale des liens de filiation de l’enfant avec sa famille d’origine. L’enfant cesse d’appartenir à la famille biologique. Il a les mêmes droits et obligations qu’un enfant légitime dans sa famille adoptive.
L’adoption simple ajoute un lien de filiation adoptif au lien de filiation d’origine. Les droits successoraux sur la filiation d’origine sont maintenus tout en ouvrant des droits de succession sur les parents adoptifs. L’adoptant obtient l’autorité parentale. Elle est révocable pour motif grave.
L’ORK estime que la coexistence des deux régimes d’adoption devra être maintenue. Le régime de l’adoption simple devra néanmoins être amélioré.
Le régime de l’adoption simple présente des avantages certains pour l’enfant. Il préserve le lien biologique tout en offrant la possibilité de cimenter un lien affectif et juridique fort avec la famille adoptive. L’adoption simple est souvent demandée en cas de mariage avec une personne ayant déjà un enfant à charge. Cette forme d’adoption permet également de faciliter la transmission par héritage (art 362 et 363 du code civil ²). Dans la majorité des cas de l’adoption simple, tous les concernés, c’est-à-dire les familles d’origine de l’enfant à partir de treize ans, doivent donner leur accord. Il s’agit d’une procédure en principe consensuelle, qui permet de préserver la paix et de maintenir les liens dans les deux familles. L’enfant qui part avec un parent aura dans les deux familles des droits et obligations absolument égaux à ses demi-frères et demi-sœurs.
1. L’adoption simple est un outil nécessaire et légitime dans la société actuelle où le nombre de familles recomposées est en augmentation constante.
Le nouveau texte sur l’adoption devra régler la question de l’autorité, respectivement de la responsabilité parentale. Ainsi, actuellement, si le concubin de la mère adopte simplement les enfants de sa partenaire, cette dernière perd l’autorité parentale au profit de son concubin adoptant en vertu de l’article 360 alinéa 1 du Code civil, ce qui constitue une absurdité.
L’ORK recommande de ne pas introduire de limite d’âge pour être adopté.
L’adopté restera de toute façon toujours « enfant » vis-à-vis des parents adoptifs. On évitera ainsi de se retrouver dans la situation où un partenaire, parent de deux enfants (un en dessous de 18 ans et l’autre au-dessus, majeur), ne pourrait faire adopter que celui qui est mineur au moment de l’acte. Les parents qui ont élevé tout au long de leur vie un enfant pourraient profiter à leur tour des obligations de l’adopté vis-à-vis de l’adoptant. Par contre la différence d’âge de 15 ans entre l’adoptant et l’adopté devrait être maintenue dans la loi.
L’ORK estime que l’adoption simple devra être privilégiée par rapport à l’adoption plénière, car elle permet à l’enfant de maintenir des liens avec la famille d’origine tout en ancrant l’enfant de manière stable et permanente dans la famille adoptive. Une adoption peut donner à l’enfant la sécurité qui lui faisait souvent défaut.
L’ORK s’inquiète néanmoins dans ce contexte d’une situation certes inévitable, mais particulièrement douloureuse pour les enfants en cas de séparation ou divorce des parents adoptifs. Ces enfants s’estiment souvent doublement abandonnés. Il importe dès lors de veiller, peut-être plus que par le passé, à ce que les couples, désirant adopter, se rendent compte de cette responsabilité particulièrement lourde avant d’engager cette procédure.
2. Adoption plénière par les personnes seules.
Dans l’affaire WAGNER et J.M.W. c./ Luxembourg Requête N°76240/01, arrêt 458 du 28 juin 2007, la Cour européenne des droits de l’homme a retenu une violation des articles 6, 8 et 14 combinés de la convention des droits de l’homme dans la mesure où l’adoption plénière était refusée à la requérante.
La CEDH a-t-elle pour autant estimé qu’une personne seule devait nécessairement avoir les mêmes droits qu’un couple en matière d’adoption ? La lecture de l’arrêt ne permet pas cette interprétation alors que cette affaire se situait dans un contexte bien particulier. Elle concernait un cas d’adoption plénière au Pérou. La décision reposait toutefois sur des prémisses qui n’étaient pas correctes. Contrairement à ce qui est écrit dans l’arrêt de la Cour, il n’existait apparemment pas de cas au Luxembourg où des jugements péruviens accordant l’adoption plénière à des femmes célibataires furent transcrits sur les registres de l’Etat civil luxembourgeois sans exequatur préalable (cf. 130 de l’arrêt). La solution admise par la CEDH se justifie dans la situation particulière des adoptions péruviennes où les liens avec la famille d’origine sont totalement rompus par l’effet de la procédure d’adoption péruvienne (point 150 de l’arrêt). Dans ce cas de figure, l’intérêt supérieur de l’enfant doit prévaloir et une adoption plénière, même par une personne seule est justifiée, ce d’autant plus que, comme l’a constaté la CEDH, ces enfants (issus d’un pays non membre de l’Union européenne) gardent, dans le contexte d’une adoption simple, leur nationalité d’origine, ce qui est source d’inconvénients considérables. L’ORK avait eu l’occasion de signaler ces problèmes dans son rapport 2005 pour les enfants adoptés au Guatemala.
Il sera toutefois remédié à cette situation dans le cadre de la réforme de la législation sur la nationalité actuellement en cours (projet de loi N° 5620 dit « sur la double nationalité »). Il résulte en effet de l’article 2 du projet de loi que tout enfant adopté (par adoption simple ou plénière) par un luxembourgeois acquiert la nationalité luxembourgeoise.
La situation est toutefois fondamentalement différente si l’enfant à adopter peut conserver ses liens juridiques avec sa famille d’origine.
Pour l’ORK le problème réside essentiellement dans le fait que, par une adoption plénière prononcée au profit d’un seul adoptant l’enfant est privé définitivement de tout lien avec ses père et mère.
Il aura désormais pour seul référent parental légal un adulte. L’ORK estime que cette situation n’est en règle générale guère dans l’intérêt de l’enfant.
L’ORK estime néanmoins que l’adoption plénière devrait être rendue possible pour des personnes seules dans les cas où le pays d’origine de l’enfant le permet et, à condition que l’enquête sociale préalable établit le caractère bénéfique de l’adoption pour l’enfant.
3. Adoption plénière par des couples non mariés de même sexe.
A ce jour, un seul couple homoparental (deux femmes belges mariées selon la loi belge) a présenté une demande d’adoption plénière au Luxembourg, demande qui leur a été refusée au motif qu’une telle adoption heurterait l’ordre public luxembourgeois.
L’homosexualité est admise aujourd’hui comme un comportement sexuel parmi d’autres, ressortissant de la vie privée et protégé au titre des libertés par la loi.
A l’occasion du débat sur le PACS, le problème de la reconnaissance légale du couple homosexuel est entré dans l’espace public. La lutte contre les discriminations dont les homosexuels sont toujours victimes dans la société est devenue une exigence politique.
Les revendications des homosexuels s’élargissent à la demande de pouvoir fonder une famille : l’accès au mariage et l’accès à la filiation.
La Belgique était le premier pays européen à créer un cadre juridique permettant aux couples homosexuels de régler les modalités pratiques de leur vie commune. Le 13 février 2003, la loi ouvrant le droit au mariage aux couples homosexuels a été adoptée. Le 20 avril 2006, le Parlement belge a voté une loi modifiant le Code civil et autorisant l’adoption d’enfants par des couples d’un même sexe.
Faut-il suivre cet exemple et ouvrir actuellement le régime d’adoption plénière à des couples homosexuels ? La réponse n’est pas aisée. Les pédopsychiatres que nous avons consultés notent que les enfants adoptés affrontent souvent une crise d’identification à l’adolescence. La relation triangulaire entre mère, père et enfant est jugée à leurs yeux importante dans cette situation.
Une grande bibliographie existe en la matière. Des arguments convaincants et solides sont développés tant par les défenseurs de l’homoparentalité que par les opposants. Les ouvrages les plus récents parus sur le sujet sont cités en annexe au présent avis. L’ORK n’entend pas passer en revue toutes les considérations développées dans la littérature. Il souhaite toutefois écarter de prime abord tous les arguments qui ne touchent pas directement l’intérêt de l’enfant.
Sont ainsi irrelevants les arguments des défenseurs de l’homoparentalité comme quoi
Aux yeux de l’ORK, il n’existe pas de « droit à l’enfant », mais uniquement des droits de l’enfant.
L’ORK estime de même que les arguments des opposants à la prise en
compte des demandes d’adoption plénière de la part de couples homoparentaux
Restent que d’autres arguments méritent réflexion.
Les défenseurs de l’homoparentalité soulignent à juste titre que l’argument du maintien de parents de sexe différent, dans l’intérêt de l’enfant, ne se concilie guère avec la possibilité d’ores et déjà existante de l’adoption simple par une personne seule, ni avec la possibilité d’accoucher sous X (sans aucun lien parental à la naissance). La procréation médicale assistée offerte aux femmes et qui fonctionne en dehors de tout cadre législatif au Luxembourg constitue également une considération qui affaiblit l’argumentation des opposants.
L’argument comme quoi il serait établi par des études scientifiques que l’homoparentalité ne serait pas préjudiciable aux enfants est contrecarré par les opposants qui soulignent –non sans raison- que les études actuellement réalisées restent sujettes à caution en l’absence du recul nécessaire pour espérer des conclusions fiables.
Aux yeux de l’ORK les défenseurs de l’homoparentalité invoquent par contre à juste titre qu’en ouvrant légalement la possibilité de l’adoption par un couple homosexuel le législateur ne ferait que tenir compte des réalités sociales et mettrait un terme à une certaine hypocrisie qui n’est pas non plus dans l’intérêt des enfants.Un certain nombre d’enfants vivent en effet déjà aujourd’hui dans des familles homoparentales, que les enfants en question aient été adoptés par un des conjoints ou qu’ils soient issus de couples hétérosexuels dont un parent investi de la garde s’est établi par la suite dans un couple homoparental.
Dans ce contexte, l’ORK entend souligner avec force que, quel que soit le sexe des candidats à l’adoption, l’intérêt de l’enfant doit toujours primer. L’intérêt supérieur de l’enfant doit se dégager de l’enquête sociale à laquelle il faut procéder avant toute adoption.
Le nombre très limité d’enfants nés au Luxembourg et susceptibles d’être adoptés pleinement par un couple, ainsi que le nombre élevé de couples souhaitant adopter, font que l’éventualité d’une adoption par un couple homoparental restera toujours l’exception. L’adoption internationale d’un enfant par un couple homoparental se heurtera en règle générale à la législation du pays d’origine de l’enfant.
L’ORK estime qu’au vu de cette situation la garantie d’une enquête sociale fouillée par un service social agréé, spécialisé et compétent constituera une meilleure garantie contre des procédures d’adoption qui seraient contraires à l’intérêt de l’enfant que le maintien d’une législation excluant dès le départ les couples homoparentaux des procédures.
L’ORK rappelle qu’à ses yeux l’adoption simple doit en toutes circonstances être privilégiée par rapport à l’adoption plénière alors qu’elle permet le maintien des relations avec la famille d’origine (comprenant un père et une mère).
L’ORK pense que l’évolution rapide des mœurs dans la société luxembourgeoise permettra d’exclure un jour une stigmatisation préjudiciable d’un enfant du seul fait d’avoir été adopté ou de séjourner auprès de deux parents du même sexe.
A l’heure actuelle, le regard des autres risquera néanmoins poser encore problème. L’acceptation des adoptions, par des partenaires homosexuels, de la part de l’entièreté de la population n’est pas encore définitivement acquise. Il faudrait dès lors pour le moins accompagner une décision d’une campagne d’information et de sensibilisation.
4. Adoption plénière par des couples non mariés de sexe différent.
L’ORK approuve l’ouverture de l’adoption plénière aux couples hétérosexuels non mariés. Cette possibilité tient compte de l’évolution de la société.
5. L’accouchement anonyme
Au moment de l’introduction de la déclaration de naissance par accouchement anonyme, cette réforme fut considérée comme un progrès censé protéger l’enfant nouveau-né. Cette analyse, peut-être hâtive, fait actuellement place à un bilan plutôt mitigé. Sur le plan légal, le gouvernement a dû admettre que le régime de l’accouchement anonyme peut être en contradiction avec les droits de l’enfant.
En effet, au moment de ratifier la Convention Internationale des Droits de l’Enfant par la loi du 20 décembre 1993, le Luxembourg s’est vu obligé d’émettre une réserve. Il a été considéré que l’art 7, le droit à l’enregistrement de l’enfant dès la naissance ne faisait pas obstacle à la procédure légale luxembourgeoise en matière d’accouchement anonyme.
L’ORK estime qu’il est difficile de concilier le maintien de la procédure d’accouchement anonyme avec le droit de l’enfant de préserver son identité, sa nationalité, son nom et ses relations familiales.
La Convention Internationale des Droits de l’Enfant stipule en son article 8 que si un enfant est illégalement privé des éléments constitutifs de son identité ou de certains d’entre eux, les Etats parties doivent lui accorder une assistance et une protection appropriées, pour que son identité soit rétablie aussi rapidement que possible.
Au Luxembourg, les enfants adoptés suite à un accouchement anonyme sont démunis du droit à l’identité. Entre 1994 et 2007, 41 enfants sont nés de père et de mère inconnus.
Arrivés à l’âge adulte, ces enfants ne disposent d’aucun moyen de recours leur permettant de connaître leurs origines.
L’ORK continue à être régulièrement saisi de demandes de jeunes à la recherche de leur identité. L’ORK coopère à cette fin avec le Parquet et le service d’adoption de la Croix-Rouge³.
Dans certains cas, et grâce à la bonne volonté de ces services, le lien familial a pu être reconstitué. Si les services d’adoption et les maternités se montrent coopératifs, la même attitude ne peut malheureusement être observée chez certains médecins gynécologues. Dans la mesure où les jeunes nés par accouchement anonyme, n’entament leur recherche qu’à partir de l’âge adulte, les médecins concernés, s’ils sont identifiés, invoquent souvent soit leur secret médical, soit leur ignorance. Dans plusieurs cas et vu le laps de temps écoulé les médecins concernés ne sont plus en service ou même déjà décédés. Certains de ces jeunes en manque d’identité se retrouvent ainsi dans une situation de détresse morale immense.
En France la loi concernant les enfants nés sous X (accouchement anonyme) a été réformée le 22 janvier 2002. Cette nouvelle loi incite la mère à laisser son identité lorsqu’elle a décidé d’abandonner l’enfant : l’enfant n’aura néanmoins pas la garantie de la connaissance ultérieure de ses origines.
L’ORK estime qu’en cas de réforme de la législation, la mère devrait être obligée à laisser des informations sur son identité. Le même principe devrait s’appliquer au père s’il y a moyen de l’identifier.
Faut-il dès lors abolir complètement l’accouchement anonyme ? Des situations concrètes vécues nous ont amenés à penser qu’il peut être tout à fait exceptionnellement dans l’intérêt de l’enfant de pouvoir être adopté sous le régime de l'accouchement anonyme, notamment en cas d'inceste . Nous estimons que, même dans ces situations, un dossier contenant un maximum d'informations devra toujours être constitué et être accessible aux adoptés une fois adultes à leur demande. Quitte à prévoir que la mère, sans qu'elle puisse limiter le libre accès de l'enfant adopté au dossier, ait la possibilité de soumettre l'accès du père au dossier à son accord et/ou celui de l'enfant.
Sans entrer en détail dans les arguments juridiques,, on peut penser que la législation luxembourgeoise actuelle viole l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme qui garantit à toute personne le respect de sa vie privée et familiale (voir notamment dans ce contexte les considérants 48 et 49 de l'Arrêt Odièvre contre France, requête N° 42326/98 du 13 février 2003 de la cour européenne des droits de l'homme).
Le Comité des Droits de l'Enfant de Genève a adopté une position analogue à celle de l'ORK par rapport à l'accouchement anonyme. ⁴
______________________________________
1 Article 10 – Enquêtes préalables- Convention européenne en matière d’adoption des enfants (révisée)
1. 1.L’autorité compétente ne prononce une adoption qu’après la réalisation des enquêtes appropriées concernant l’adoptant, l’enfant et sa famille. Au cours de ces enquêtes et par la suite, les données ne peuvent être collectées, traitées et communiquées que dans le respect des règles relatives au secret professionnel et à la protection des données à caractère personnel. Les enquêtes, dans la mesure appropriée à chaque cas, portent autant que possible et entre autres sur les éléments suivants :
a. la personnalité, la santé et l’environnement social de l’adoptant, sa vie de famille et l’installation de son foyer, son aptitude à élever un enfant ;
b. b. les motifs pour lesquels l’adoptant souhaite adopter un enfant ;
c. c. les motifs pour lesquels, lorsque seulement l’un des deux époux ou partenaires enregistré(e)s demande à adopter l’enfant, l’autre ne s’associe pas à la demande ;
d. d. l’adaptation réciproque de l’enfant et de l’adoptant, et la période pendant laquelle l’enfant a été confié à ses soins ;
e. e. la personnalité, la santé et l’environnement social, ainsi que, sous réserve de restrictions légales, le milieu familial et l’état civil de l’enfant ;
f. f. les origines ethnique, religieuse et culturelle de l’adoptant et de l’enfant
2. 3.Ces enquêtes sont confiées à une personne ou à un organisme reconnu ou agréé à cet effet par la législation ou par une autorité compétente. Elles sont, autant que possible, effectuées par des travailleurs sociaux qualifiés en ce domaine, de par leur formation ou leur expérience.
3. 4.Les dispositions du présent article n’affectent en rien le pouvoir ou l’obligation qu’a l’autorité compétente de se procurer tous renseignements ou preuves, entrant ou non dans le champ des ces enquêtes, et qu’elle considère comme pouvant être utiles.
4. 5.L’enquête relative à la capacité légale et à l’aptitude à adopter, à la situation et aux motivations des personnes concernées et au bien-fondé du placement de l’enfant est effectuéeavant que ce dernier soit confié en vue de l’adoption aux soins du futur adoptant.
² Article 362. L’adopté et ses descendants doivent des aliments à l’adoptant s’il est dans le besoin ;réciproquement l’adoptant doit des aliments à l’adopté et ses descendants.
Si l’adopté meurt sans laisser de descendants, sa succession est tenue envers l’adoptant qui, lors du décès, se trouve dans le besoin, d’une obligation dont les effets sont réglés par les quatre derniers alinéas de l’article 205.
L’obligation de fournir des aliments continue d’exister entre l’adopté et ses père et mère. Cependant, les père et mère de l’adopté ne sont tenus de lui fournir des aliments que s’il ne peut les obtenir de l’adoptant.
Article 363. L’adopté et ses descendants ont dans la famille de l’adoptant les mêmes droits successoraux qu’un enfant légitime sans acquérir cependant la qualité d’héritier réservataire à l’égard des ascendants de l’adoptant.
³ ORK : Rapport annuel 2005 pages 15-17
⁴ORK : Rapport annuel 2005 page 74 : « Le Comité prie instamment l’Etat partie de prendre toutes les mesures nécessaires pour empêcher et éliminer la pratique de l’accouchement anonyme. Si cette pratique devait se poursuivre, il appartiendrait à l’Etat partie de prendre les mesures qui s’imposent pour que toutes les informations sur les parents soient enregistrées et archivées afin que l’enfant puisse, autant que possible et au moment opportun, connaître l’identité de son père et/ou de sa mère. »
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