Par lettre du 31 juillet 2010, l’ORK fut saisi d’une demande d’avis sur le projet de loi 5867 relatif à la responsabilité parentale. 

L’ORK note que le projet s’insère parmi nombre d’autres projets de loi traitants en partie les mêmes dispositions légales, à savoir :

            • Le projet 5155 portant réforme du divorce

            • Le projet 5908 ayant pour objet de lutter contre les mariages forcés 

            • Le projet 5914 portant sur l’âge légal du mariage et 

            • le projet 6039 portant modification de certaines dispositions du code civil 

Dans le projet sous avis, les auteurs relatent à l’endroit des exposés des motifs les raisons qui les ont amenés à procéder à une réforme en profondeur du régime de l’autorité parentale. L’ORK rappelle qu’il avait, à son tour, réclamé l’instauration d’un régime d’autorité parentale conjointe dans plusieurs avis et rapports annuels. Il entend limiter son avis sur certains aspects de la réforme en cours qu’il appuie fondamentalement dans ses grandes lignes.

11.1 La notion de « parents »

Le projet évoque tantôt les parents, tantôt les père et/ou mère. L’ORK reprend la proposition du Conseil de l’Ordre des avocats du Barreau de Luxembourg et suggère de ne parler que des père et mère, afin de garder une cohérence dans le texte et d’éviter la confusion de la notion en tant que « Verwandte » et parents en tant que « Eltern ».

11.2 La notion de coparentalité

La coparentalité signifie l’exercice commun de l’autorité parentale, le concept de la résidence alternée, le principe juridique de la responsabilité éducative commune des deux parents (Résolution du parlement européen du 8 juillet 1986).

La coparentalité exige un équilibre dans la participation de chacun des père et mère à l’exercice de la responsabilité parentale et ceci en vertu du principe de l’égalité parentale et du principe de la non-discrimination.  Une réforme des règles relatives à l’exercice de l’autorité parentale  s’impose. L’objectif du projet est d’instaurer un droit commun de l’autorité parentale en harmonisant les règles relatives à son exercice indépendamment du statut des parents. L’évolution des mentalités et des modes de vie a eu pour effet que, le mariage est entré en concurrence avec d’autres formes d’union. 

Aujourd’hui, une majorité d’enfants naissent en dehors du mariage ou vivent dans des familles recomposées. Le principe d’égalité des enfants et des parents a été consacré par des conventions internationales et rappelé par la Cour Constitutionnelle, dans un arrêt du 26 mars 1999.

Le projet sous avis prévoit le remplacement de l’expression « autorité » parentale par la notion de « responsabilité » parentale.

L’ORK rappelle que la responsabilité ne se conçoit  pas sans autorité. Etre un parent responsable, c’est savoir imposer une certaine autorité.

Aux yeux de l’ORK, le terme « autorité » a une connotation positive dans le contexte familial et inclut un aspect protecteur et bienveillant. Le concept de responsabilité est réducteur et risque d’être interprété comme rappel d’une charge : la responsabilité, dans le contexte civil et pénal, pour l’enfant, ainsi que la charge financière inhérente au rôle de parent.

Une telle confusion n’est pas souhaitable.

L’ORK rejoint sur cette question les avis des juridictions qui opinent également en faveur du maintien de la notion d’autorité parentale, un concept bien plus précis et complet qui celui qui est proposé d’introduire.

L’ORK propose dorénavant de maintenir le concept d’autorité parentale, qui lui paraît bien plus précise et complète que celui qu’il est proposé d’introduire.

Article 371 et suiv. du code civil

Les auteurs se réfèrent au droit communautaire (Règlement Bruxelles II) et à l’influence des conventions internationales pour changer cette notion juridique. En outre, ils critiquent le terme « autorité parentale » pour avoir une connotation autoritaire et pour mettre l’accent sur les droits des parents en faisant abstraction de leurs devoirs et responsabilités. Or, l’autorité parentale définit un ensemble de droits et de devoirs.

La notion de parentalité responsable permettrait de tenir compte de ce que les deux parents estiment être le meilleur pour l’enfant quelque soit leur statut conjugal. Les décisions sont censées être prises ensemble.

Si le lien conjugal se défait, le lien parental subsiste- les père et mère demeurent co-responsables de l’éducation et du développement de leur enfant.L’enfant devrait percevoir que ses parents ne sont pas tout puissants, mais qu’ils doivent se soumettre à la loi des hommes. L’enfant est protégé par une loi que ses parents doivent respecter.

L’ORK partage l’avis du Tribunal d’arrondissement de Diekirch que le conflit entre les parents gangrène souvent la situation des enfants et constitue un obstacle à leur épanouissement, peu importe que les parents soient investis de l’autorité parentale ou assument leur responsabilité parentale. Le changement d’une notion juridique ne changera pas de ce simple fait les mentalités.

Le législateur français a maintenu la terminologie  « autorité parentale » argumentant qu’il traduirait mieux le caractère indissociable des droits et devoirs qui appartiennent aux parents. Il a également estimé que le terme de responsabilité était particulièrement ambigu, étant donné qu’en droit, il avait des significations très précises, responsabilité civile et pénale. 

L’ORK estime que les parents responsables sont à même d’exercer une autorité naturelle. Rappelons que l’enfant est un sujet de droit ; il est regrettable de constater que certains parents traitent leurs enfants comme des objets. 

L’ORK partage la réflexion figurant dans l’avis du Tribunal de la Jeunesse de Luxembourg:

« La responsabilité est l’obligation de réparer les conséquences dommageables d’un fait. C’est sans doute le terme juridique le plus connu du grand public. (…) Mais il y a fort à parier, d’une  part, que cette nouvelle terminologie n’amènera pas les parents qui traitent leurs enfants comme des objets à s’en occuper dorénavant de manière responsable et, d’autre part, qu’elle ne fera pas conforter de très nombreux parents dans la conception erronée qu’ils ont de leur rôle et qui est celle de « tiers payeur » par rapport à leurs enfants au lieu de les considérer comme leurs éducateurs et protecteurs». 

Certains parents manquent d’autorité.

 Les négligences, le temps insuffisant consacré aux  enfants, le délaissement sont souvent à l’origine des carences  affectives et éducatives. L’absence du manque d’autorité parentale n’est certes pas la cause exclusive des problèmes qui apparaissent pendant l’adolescence.

11.3 Les notions : droit de garde et droit de visite

Le droit de garde et de visite sont des modalités de l’exercice de l’autorité/responsabilité parentale. Ces deux termes sont maintenus dans la définition de « responsabilité parentale ».

L’ORK se rallie à la réflexion de l’Ecole Nationale  de Magistrature  qui insiste sur la nécessité de ne plus évoquer le droit de garde et de visite, mais de parler de « modalités d’hébergement ou du droit à entretenir des relations personnelles ».

 « Dans la mesure où le projet de loi a pour objectif de mettre sur un pied d’égalité le père et la mère, il peut paraître paradoxal de dire que la responsabilité ou l’autorité parentale est commune tout en renvoyant aux notions de droit de garde et de visite, qui, dans la pratique, appartiendront soit à l’un soit à l’autre parent. »

11.4 L’obligation alimentaire des parents

Le nouvel  article 372-1 consacre expressément  l’obligation alimentaire des parents à l’égard des enfants quelque soit leur statut juridique. L’ORK rappelle qu’il s’est exprimé à plusieurs reprises contre le maintien dans le Code civil des expressions « enfant légitime » et « enfant                  naturel ». Dans les très rares cas où une distinction devait être jugée nécessaire,  il conviendrait de parler d’ « enfants nés en mariage » et d’ « enfants nés hors mariage ». 

L’ORK regrette que la réforme du régime du droit de la filiation annoncée dans l’exposé des motifs du projet de loi  5867 et prévoyant  l’abandon de ces notions surannées et discriminatoires, ne soit toujours pas déposé.

Le législateur précise dans le commentaire des articles que l’obligation de contribuer à l’entretien et à l’éducation n’est pas liée à l’exercice de la responsabilité parentale, mais au fait d’être parent. C’est une consécration légale au principe jurisprudentiel de la contribution de tout parent à l’entretien et à l’éducation de son enfant. Le juge des tutelles sera dorénavant compétent pour  la fixer, en cas de séparation, suivant l’article 376 et suivants du code civil.

L’ORK se rallie au raisonnement exprimé par le Conseil de l’Ordre des avocats du barreau de Luxembourg relatif à l’ancien article 376 du code civil, qui prévoit une sanction en cas de non-exécution de l’obligation de contribuer à l’entretien et à l’éducation de l’enfant.

 Il estime que « le législateur devrait maintenir l’ancien texte de l’article 376 qui prévoyait de priver de la responsabilité parentale le parent qui n’assumait pas les obligations alimentaires envers  son enfant.  Il semble en effet illogique que le parent qui refuse d’assumer  financièrement son enfant puisse prendre des décisions le concernant. Le législateur devrait même aller au-delà de l’ancien texte et prévoir que le parent qui refuse d’assumer ses obligations alimentaires, même en l’absence d’une condamnation pénale pour abandon de famille, peut être privé de ses droits. » 

Dans le sens de l’instauration d’une sanction, le Conseil de l’Ordre a donc proposé d’ajouter un nouvel article 375-4 :

« Est privé de l’exercice de la responsabilité parentale, le père et la mère qui a été condamné pénalement par une décision judiciaire définitive du chef d’inexécution des obligations alimentaires envers l’enfant tant qu’il ou elle n’a pas recommencé à assumer ses obligations pendant une durée de 6 mois au moins.

Même en l’absence d’une condamnation pénale, tel que prévue à l’alinéa 1 du présent article, pourra être privé de la responsabilité parentale le père ou la mère qui, en dehors de toute raison valable, refuse d’assumer ou n’assume qu’irrégulièrement ses obligations alimentaires envers l’enfant. »

*

L’ORK insiste également sur le droit de l’enfant d’être visité. L’ORK observe avec inquiétude un accroissement du nombre  de saisines de la part d’enfants qui déplorent le désintérêt de l’un ou de l’autre des parents à leur égard. Cette évolution est aussi déplorable que les querelles sur l’exercice du droit de visite. Ne faudrait-il pas évoquer la question de l’obligation d’entretenir des relations personnelles avec l’enfant dans le texte de cette nouvelle loi ? Il est vrai qu’il sera malaisé de couler une telle obligation contraignante, qui devrait résulter d’un besoin naturel, dans une disposition normative.

L’ORK partage l’avis du Tribunal de la Jeunesse qui approuve la proposition de séparer la question de la pension alimentaire du droit d’entretenir des relations personnelles. 

« Il n’est jamais dans l’intérêt de l’enfant de mêler ces deux questions. Ceci devrait favoriser une prise de conscience des parents quant à l’indication de ne pas traiter le droit de visite et la pension alimentaire comme valeurs de transaction. Concrètement, les magistrats en charge, observent un phénomène aussi courant que regrettable qui consiste pour les titulaires du droit de garde (le plus souvent les mères) à se faire monnayer en termes de pension alimentaire le droit de visite de l’autre parent et, pour ce dernier, à ne plus payer de pension alimentaire dès qu’il se heurte à l’obstruction, -supposée ou réelle-  de l’autre parent lors de l’exercice de son droit de visite.

Il est difficile pour le Juge saisi de faire la part des choses dans chaque cas d’espèce. 

L’ORK approuve en tout cas la possibilité, donnée au juge, de prononcer dans des situations d’obstruction systématique avérée du droit de visites, des astreintes à l’encontre du parent malintentionné.

11.5 Le volet organisationnel des juridictions : tribunal aux affaires familiales ?

Rappelons que les questions de modification du droit de garde et de visite après divorce relèvent actuellement de la  compétence du tribunal de Jeunesse tandis que les conditions d’exercice de l’autorité parentale sur un enfant naturel et les questions de droit de visite du parent auprès duquel l’enfant naturel ne réside pas habituellement relèvent de la compétence du juge des tutelles. Les affaires de pension alimentaire relatives aux  enfants naturels et, après divorce, aux enfants légitimes relèvent de la compétence du juge de paix. Un même genre de litige est aujourd’hui soumis à des procédures et juridictions différentes.

Aux termes du projet, ces compétences seraient désormais concentrées entre les mains du juge des tutelles. Le motif avancé par le législateur est louable: « Le Gouvernement estime qu’il est  plus cohérent de réunir les questions de responsabilité parentale et d’administration légale des biens dans les mains d’une seule juridiction, de sorte que les questions y relatives, sous réserve des compétences déterminées en matière de divorce et de filiation, sont soumises au juge des tutelles (Commentaire des articles sub art 377 page 22)

L’éparpillement des compétences subsistera néanmoins : compétence du juge des référés (en cours d’instance de divorce), du tribunal d’arrondissement (divorce au fond), du juge de la jeunesse (après le divorce), du juge des tutelles (après la séparation pour les couples non mariés),  ce qui semble devoir être évité.

L’ORK se demande pourquoi les auteurs ont choisi d’attribuer la compétence au juge des tutelles et non au tribunal de la jeunesse ?

Vu l’ampleur du contentieux à confier au juge des tutelles, une réorganisation judiciaire s’imposerait d’urgence. 

Ne faudrait-il pas procéder à une modification de l’article 4 du Nouveau Code de Procédure civile, qui donne en l’état actuel compétence exclusive au juge de paix (ou à une autre juridiction) pour connaître de toute pension alimentaire à l’exception de celles se rattachant à une instance de divorce?

L’ORK propose d’instituer un juge nouveau en droit luxembourgeois en suivant l’exemple de la France, à savoir un juge aux affaires familiales, juge spécialisé dans les affaires matrimoniales qui serait également compétent pour toutes les questions en rapport avec les relations entre parents et enfants.

11.6 Les parents doivent associer l’enfant à toute décision le concernant (démocratie familiale)

Le législateur a répondu à l’obligation formulée à  l’égard des Etats contractants par la Convention Internationale des droits de l’Enfant. Dans la mesure où un enfant capable de discernement  peut  être entendu par le juge dans toute procédure le concernant, il a été jugé utile de consacrer ce principe au sein de la famille elle-même. Elle est à rapprocher de l’article 388-1 du code civil, qui prévoit que le mineur capable de discernement peut être entendu par le juge dans toute procédure le concernant.

Il s’avère que souvent les enfants sont manipulés avant cet entretien ; d’autres sont trop excités pour parler. Le juge n’a pas toujours le temps pour mettre un enfant à l’aise. Dans ce contexte, il est utile de rappeler les recommandations N° 1 et 2 du rapport annuel de l’ORK/2007, pages 30-31 qu’il est indiqué de nommer un avocat commis d’office, spécialisé et formé en droits de l’Enfant afin qu’il/elle prenne la parole au nom de l’enfant.

11.7 Le droit de visite des grands-parents et des tiers

Rappelons que l’intérêt de l’article 374 consiste à mettre en évidence le droit de l’enfant et son intérêt.

Commentaire des articles p.15 : « Le droit d’entretenir des relations avec les grands-parents existe déjà sous la législation actuelle, mais l’accent est mis actuellement sur l’interdiction faite aux parents de l’enfant de faire obstacle à de telles relations, sauf à invoquer l’intérêt de l’enfant. La notion « motifs graves » n’est plus maintenue car, d’après la jurisprudence française, elle est de nature à susciter des conflits au sein de la famille, qui sont traumatisants pour l’enfant. Il est donc préconisé de la remplacer par le seul critère de l’intérêt de l’enfant. »

Le juge reste, en tout état de cause, maître de la  constatation de cet intérêt.

L’ORK approuve un élargissement des possibilités de relations avec un tiers eu égard aux tendances actuelles de recrudescence des familles recomposées. Il faut effectivement permettre que des conjoints non -parents accomplissent de fait des actes quotidiens relatifs à l’éducation des enfants.

Le Tribunal de la Jeunesse à Luxembourg a soulevé les réflexions suivantes: «Il importe d’être conscient du fait qu’en cas de séparation conflictuelle des parents, le titulaire du droit de garde a souvent tendance à « régler ses comptes » avec l’autre parent au moyen de pressions et autres

manœuvres destinées à priver l’autre parent et la famille de ce dernier -en première ligne, les grands-parents - de contacts réguliers avec l’enfant. (…) De trop nombreux droits de visite risquent fort d’entrer en concurrence entre eux et finalement de compromettre le maintien des relations de l’enfant avec le parent qui ne l’a pas habituellement chez lui, respectivement la famille de ce dernier, ce qui serait le contraire du but recherché par la présente réforme »

Comment éviter ces conflits ? 

L’ORK réitère dans ce contexte ses réflexions du rapport 2009.

« Le contact avec les grands-parents.

Le rôle des grands-parents ne devrait pas être négligé dans le contexte d’une séparation. Un enfant qui a la chance d’avoir des grands-parents disponibles, devrait pouvoir les visiter sans que le tribunal ne soit sollicité à intervenir pour décider d’un droit de visite. Un malentendu, un deuil est parfois à l’origine d’un conflit. 

Les grands-parents devraient néanmoins rester conscients que leur rôle restera toujours subsidiaire par rapport au droit prioritaire des parents à éduquer leur enfant selon leurs conceptions. L’ORK a dû souvent constater que lorsque les tiraillements entre parents et grands-parents viennent s’ajouter aux tensions entre parents, les enfants sont encore plus déstabilisés et leur souffrance morale et émotionnelle s’amplifie. Les bonnes intentions -que l’on ne saurait souvent leur dénier- aboutissent, dans ces situations, à un résultat inverse à celui recherché.

L’ORK continue régulièrement à être saisi de cas particulièrement douloureux, où, un des parents étant décédé, les grands-parents de cette lignée, s’opposent au parent survivant investi à titre exclusif de la garde. 

L’ORK a constaté que dans ce genre de conflit le recours à la justice pour obtenir un droit de visite au profit des grands-parents n’est guère utile et très rarement dans l’intérêt des enfants. La rigidité d’une décision judiciaire n’est pas compatible avec la réalité souvent nuancée et évolutive. 

L’ORK prône résolument le recours à une médiation qui reste toujours, en définitive, la seule méthode de résolution des conflits profitable à l’enfant. »

11.8 La Médiation

L’article 378-3 introduit la possibilité de la  médiation dans la loi et consacre ainsi la pratique instituée en jurisprudence depuis la création des Centres de Médiation Familiale en 2002.

La médiation est extrêmement importante et utiledans le contexte des séparations familiales. Il faudrait la rendre obligatoire (au moins une consultation) avant d’entamer une procédure de divorce. Les conflits parentaux portent essentiellement autour de l’organisation de la vie des enfants : coût de l’entretien et de l’éducation, exercice du droit de visite et d’hébergement, activités scolaires et extrascolaires, contacts avec la famille élargie, c’est-à-dire l’exercice quotidien de la coparentalité. Les questions sujettes à discussion sont néanmoins délicates. Il faudrait éviter d’impliquer l’enfant dans le processus de médiation familiale avant que les parents n’aient abordé et solutionné leur conflit.

L’ORK rappelle, dans ce contexte, également ses réflexions notées dans le rapport 2009.

La médiation ne concerne pas seulement les adultes.

Vaut-il mieux préserver l’enfant de tout conflit ou faut-il lui concéder une place dans la médiation ? Un médiateur avisé saura  interpréter la parole de l’enfant ; il pourra, à travers les mots et les gestes, décoder ses véritables sentiments et vécus.

Les enfants n’arrivent souvent pas à verbaliser leur chagrin. La façon d’exprimer leur détresse diffère avec l’âge ; chaque enfant a sa propre façon de montrer sa tristesse, de faire son deuil d’une séparation.

Trois services de médiation familiale ont réussi à se créer une place au Luxembourg, dont on n’imagine plus pouvoir se passer. Les enfants y ont l’occasion de prendre la parole.L’enfant étant un membre à part entière de la famille, il a le droit d’être consulté et informé.

La médiation est en principe volontaire, mais peut être rendue obligatoire par décision judiciaire. A ce moment, il s’agit d’une injonction légale, mais dont le résultat, respectivement le non-accord ne peut toujours pas être sanctionné.  Notons que le succès d’une médiation dépend aussi de son coût. La médiation sera-t-elle gratuite quand elle est imposée par le juge ou est-elle seulement gratuite en cas d’aide judiciaire ?

En France, la médiation judiciaire devrait aboutir à un accord écrit entre les parents, accord qui est  soumis ensuite au juge et homologué par ce dernier. En 2003, 59% des mesures de médiation judiciaire se sont terminés sans signature d’une convention. Mais les médiateurs assurent avec force que les parents s’entendent souvent sur la base d’un accord oral. L’absence d’accord écrit ne signifie pas forcément un échec, mais souvent des parents persistants parviennent à se parler et à respecter les propos mutuels.

Rappelons aussi l’expérience de la Suède en matière de médiation, qui se fait en deux étapes. D’abord une « discussion de coopération » entre époux/parents se fait devant un Comité des affaires sociales communal et ensuite seulement débute la médiation. Celle-ci permet d’aller plus loin afin d’aboutir à une prise de conscience du besoin de faire respecter les accords durablement.

En d’autres termes une pédagogie de l’autorité parentale- responsabilité parentale peut ainsi se développer.

11.9 L’enquête sociale.

L’article 378-5  traite de l’enquête sociale. Cette disposition est critiquée tant par Madame la Juge des tutelles que par Madame le Substitut du Parquet de Luxembourg en ce que le projet de loi prévoit la possibilité, sur demande d’une partie, d’une contre-enquête. Ces critiques méritent d’être retenues, car elles retardent trop la prise de décision dans le temps.

En effet, la réalisation d’une contre-enquête est difficilement réalisable dans la mesure où elle serait réalisée par le même  service, le SCAS (Service Central d’Assistance sociale) auprès du Parquet. Le service du SCAS au Luxembourg n’est pas une association privée neutre et indépendante comme en  France. Le SCAS, chargé de rédiger les enquêtes sociales, ne parvient déjà pas toujours à effectuer dans les délais imposés, les enquêtes sociales qui lui sont confiées, faute de combattants. Dès lors, l’ouverture d’un droit à une contre-enquête ne constitue pas une solution viable.

11.10 Article 376 et suivant :

L’exercice de la responsabilité parentale, respectivement de l’autorité parentale conjointe n’implique pas forcément une résidence alternée ou une garde alternée. Il faut effectivement éviter de mélanger les notions juridiques et les pratiques, parce qu’en fait la garde dans le nouveau texte est d’office conjointe et pas nécessairement alternée. Il ne faut pas confondre les deux concepts.

La coparentalité, telle qu’elle est entendue dans le projet de loi postule qu’il est toujours dans l’intérêt de l’enfant d’être élevé par ses deux parents. Pourtant, force est de constater que l’intérêt de l’enfant ne pas nécessairement respecté dans la résidence alternée. La résidence alternée n’est envisageable que si les couples parviennent à faire la part des choses entre leur rôle de parents et leur conflit conjugal. A défaut, elle risque de faire de l’enfant l’otage de l’affrontement des parents, alimenté par les difficultés d’organisation quotidienne qui ne manqueront pas de surgir.

 Il est donc important que le juge soit autorisé à fixer, au cas par cas seulement, la résidence de l’enfant en alternance au domicile de chacun de ses parents.

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