1. « Autorité parentale » des parents selon le code civil

L’Arrêt n°98/13 du 7 juin 2013 de la Cour Constitutionnelle confirme un arrêt de 1999 qui avait déjà déclaré l’article 380 du code civil, « en ce qu’il attribue l’autorité parentale d’un enfant naturel reconnu par les deux parents privativement à la mère, n’est pas conforme à la Constitution. »
D’après les articles 371 et suivants du code civil, l’autorité parentale est l’ensemble des droits et obligations conférés aux père et mère sur la personne et sur les biens de leur enfant mineur pourpour le protéger et pour veiller à sa sécurité, sa santé et sa moralité. Elle est le corollaire du droit et du devoir de garde, de surveillance et d’éducation. Le droit de garde est donc un des composants de l’autorité parentale et est de la sorte exercé en principe par les deux parents mariés.

Sur l’enfant dont les parents ne sont pas mariés, l’article 380 du code civil dispose que l’autorité parentale est exercée par celui des père et mère qui l’a volontairement reconnu. Si l’un et l’autre l’ont reconnu, la loi prévoit que l’autorité parentale est exercée par la mère.

Suite à ce deuxième arrêt de la Cour Constitutionnelle, les interprétations quant aux conséquences directes ne sont toujours pas claires en pratique, ni pour les personnes concernés, ni pour les juristes. D’après l’interprétation de l’ORK, il est maintenant établi le principe de l'exercice conjoint automatique de l'autorité parentale par les deux parents qui ont reconnu l’enfant. La confusion vient du fait qu’on conseille toujours aux parents non mariés de faire une déclaration conjointe devant le juge des tutelles pour « clarifier la situation »(1) . L’ORK estime que cette requête n’est pas nécessaire d’un point de vue juridique. Mais tant que le législateur ne prend pas position clairement, il est difficile de changer la mentalité des gens.

L’attribution de l’autorité parentale devrait uniquement poser problème au moment où les parents se séparent. Et encore. Dans le cas d'un divorce ou de séparation, il s’agit de déterminer qui des deux parents divorcés / séparés aura le droit de garde et qui aura uniquement le droit de visite (et d'hébergement). L’ORK est d’avis que les père et mère divorcés doivent pouvoir prétendre à une autorité parentale (une garde de l’enfant) conjointe. Malheureusement le code civil ne prévoit toujours pas d’ « autorité parentale conjointe » par principe. La législation actuelle se perd encore dans les méandres du divorce pour faute. L’ORK recommande au législateur d’adopter enfin le projet 5867 relatif à la responsabilité parentale en tenant compte de ses avis antérieurs, notamment dans ses rapports annuels de 2010 et de 2012.

De toute façon, l’ORK rappelle que le critère essentiel est l’intérêt de l’enfant, en ce que seul le plus grand bien de l’enfant doit inspirer le juge dans les mesures à arrêter. Il doit prendre en considération uniquement le meilleur avantage quant au mode de vie, au développement, à l’éducation, à l’avenir, au bonheur et à l’équilibre de l’enfant. En principe, les enfants devraient rester dans leur milieu habituel à condition qu’il soit stable, sain et régulier. Dans la plupart des cas, les juges décident d'attribuer la garde de l'enfant à la mère, plutôt qu'au père, surtout si l’enfant est en bas âge.

L’ORK estime qu’en vue de l'attribution du droit de garde, l'avis de l'enfant doit toujours être demandé par le juge, mais sans que cet avis ne lie la décision du juge. Rappelons que l’article 13 de la CIDE dispose que l’enfant a droit à la liberté d’expression. Cet article est étroitement lié à l’article 12 qui évoque le respect des opinions de l’enfant sur toute question l’intéressant et la possibilité d’être entendu dans toute procédure judiciaire et administrative qui le concerne. L’ORK constate régulièrement que la plupart du temps des parents en procédure de divorce sont si absorbés par leurs problèmes, qu’ils en oublient l’importance à préserver l’intérêt de leur enfant. Durant toute la procédure, le juge devrait chercher à obtenir un consensus entre les parents et surtout devrait leur faire comprendre les méfaits du conflit continuel sur le développement futur de leur enfant. A l’heure actuelle, en raison de la législation vétuste en vigueur, le juge se perd dans la recherche de la « faute ». Il s’agit d’une recherche dans le passé, au lieu d’établir un projet pour l’avenir. Mais quel que soit le parent auquel l'enfant sera confié, les parents conserveront tous les deux le droit de veiller au développement et à l'éducation de l'enfant et ils seront tenus d'y contribuer à proportion de leurs facultés.

L’ORK recommande au législateur de mettre enfin le code civil en conformité avec la Constitution en adoptant le projet 5867 relatif à la responsabilité parentale et en tenant compte des avis antérieurs de l’ORK, notamment dans ses rapports annuels de 2010 et de 2012.

2. Le transfert de l’ »autorité parentale » en cas de placement de l’enfant conformément à l’article 11 de la loi du 10 août 1992 relative à la protection de la Jeunesse.

Dans l’Arrêt n°99/13 du 7 juin 2013 de la Cour Constitutionnelle, la Cour s’est exprimé sur la conformité de l’article 11 avec le principe de la protection de la personne humaine et de la vie familiale et le principe de la protection de la vie privée. Elle a déclaré l’article conforme à ces deux principes et donc à la Constitution. Cette interprétation a malheureusement des conséquences négatives sur le travail thérapeutique des familles en raison du « transfert automatique de l’intégralité de l’autorité parentale à la personne ou à l’institution d’accueil, sous réserve du droit de correspondance et du droit de visite, sans possibilité de modulation judiciaire de ce transfert en fonction des circonstances spécifiques de la cause» (2). C’est cette « absence de possibilité de modulation judiciaire en fonction des circonstances spécifiques » qui pose problème à l’ORK.

Avec cet arrêt de la Cour Constitutionnelle, l’ORK a l’impression que pour les juristes l’ »autorité parentale » se limite à un cadre, à un lieu géographique. Comme quoi on ne saurait assurer la surveillance ou l’autorité que si on habitait sous le même toit, comme quoi il faudrait assurer un contrôle permanent des actions d’un adolescent p.ex. En pratique, il ne s’agit pas d’un droit pour les parents de s’occuper de leurs enfants, mais d’un devoir. Il faut leur apprendre à respecter et à exécuter ce devoir. Il appartient en fait aux professionnels, en cas de placement, d’accompagner les parents pour leur apprendre à exercer ce droit dans de bonnes conditions.

En effet, au Luxembourg, l’autorité parentale n’est pas maintenue en cas de placement (3). Pendant la durée du placement, les parents ne conservent pas l’autorité parentale sur leur enfant et ne peuvent plus prendre les décisions importantes concernant sa vie, sa santé, sa scolarité… Ces situations de placement d’enfants, peuvent révéler beaucoup de souffrances, d’incompréhensions, d’impuissances et de peurs, et amènent certains parents à s’interroger sur le sens de ces mesures. Ils ont l’impression qu’on leur enlève leur dignité et ils ne se sentent pas seulement jugés, mais aussi catalogués. Les parents devraient continuer à exercer tous les attributs de l’autorité parentale qui ne sont pas inconciliables avec la mesure de placement. Dans le système actuel les parents se sentent souvent dévalorisés, dépossédés et impuissants face à l’institution judiciaire. Certains se sentent trahis par les acteurs du secteur socio-pédagogique, car ce sont souvent ceux qui travaillent au plus près avec les familles dont les rapports ou les signalements conduisent à une mesure de garde provisoire. Ce sentiment de non valorisation est un mauvais départ pour un travail thérapeutique dont le premier but devrait être la réintégration de l’enfant en famille. Prendre en compte les parents, même s’ils sont « difficiles » et en révolte contre les mesures décidées, est indissociable de l’accompagnement de l’enfant. Beaucoup de parents sont plus ou moins choqués par ce qui leur arrive. Et pour gagner leur collaboration il faut déployer des efforts pour les remettre en confiance et leur permettre gérer la crise que génère le placement et de surmonter les sentiments d’injustice, d’abandon ou de mise à l’écart.

  
L’ORK tient à souligner que le travail des professionnels est difficile et complexe et qu’à l’heure actuelle, les moyens à leur disposition ne sont pas toujours suffisants pour faire un bon travail avec les parents. Les différentes dimensions de leur travail peuvent paraître contradictoires et entrer en tension :

• • assumer leurs responsabilités envers l’enfant, l’accueillir et l’accompagner d’une part ;
• • prendre en compte ses parents, respecter leur autorité parentale, rechercher leur collaboration, d’autre part.

Or ces deux dimensions sont indissociables : L’enfant est inscrit dans une filiation et quels qu’ils soient, même « empêchés », ses parents font partie de sa vie, de son histoire. Les enfants placés doivent pouvoir faire l’expérience d’une mise à distance de leur milieu familial, en ayant l’assurance que leurs parents sont pris en compte et que leur place est respectée. Cette place et ce rôle des parents sont en constante évolution et on des effets directs sur le développement et le bien-être de l’enfant : sentiment d’appartenance, reconnaissance familiale, adaptation dans le lieu de vie et sécurité affective (4).

L’ORK estime qu’un placement ne devrait pas nécessairement être inconciliable avec l’exercice d’une autorité parentale. Il faut décider cas par cas et non pas faire du transfert un automatisme.

La loi actuelle ne fait pas différence quant aux raisons d’un placement. Les parents perdent l’autorité parentale peu importe les raisons du placement : maltraitance, logement trop petit, problèmes psychiatriques d’un ado, tous les parents sont logés à la même enseigne en ce qui concerne l’autorité parentale.
Il y a des placements ou la pauvreté et la stigmatisation qui va souvent avec est la cause première du placement. En effet, la pauvreté impose des conditions difficiles pour élever des enfants. Le plus souvent, ce sont les insécurités multiples qui compromettent l’avenir des enfants. Le placement est censé aider la famille, or trop souvent il manque des soutiens plus appropriés, plus importants, qui permettraient soit d’éviter ces séparations douloureuses soit de préparer le retour de l’enfant. On traite l’urgence et on ne déploie pas la même énergie pour, par exemple, sortir la famille de l’insalubrité. Reconnaître et comprendre ce lien entre pauvreté et certains placements permettraient de rechercher des réponses plus adaptées. Notre pays a le souci de protéger les enfants, mais l’État doit être interrogé sur ce qu’il met en œuvre pour garantir le droit essentiel de tout enfant de pouvoir vivre en famille et de tout parent de pouvoir élever dignement ses enfants. Il faut aussi savoir que le placement coûte plus cher que nombre d’autres mesures d’aides ambulatoires ou en famille. C’est une question de choix politiques comme de changement d’attitude et de procédures.

Il existe tout un courant de professionnels qui cherche à mobiliser les ressources des familles et les compétences des parents. Parallèlement, la peur - légitime - de passer à côté de drames renforce le contrôle sur les familles.. L’intervention de la justice est vécue par les familles comme une intrusion, sentiment qui est encore renforcé par le fait que c’est la police qui est chargée du transfert des enfants au foyer. Cette façon de procéder, qui s’ajoute souvent à l’effet de surprise et le manque d’information sur les raisons de la mesure de garde, fait que les parents se sentent mis à l’écart et ceci ne favorise évidemment pas leur adhésion aux mesures d’aides qui sont préconisées. Il est donc nécessaire de développer des formations sur ce que vivent et espèrent les familles pour que ce dialogue se bâtisse.

L’ORK recommande de prévoir dans la nouvelle loi sur la protection de la Jeunesse la possibilité pour le juge de se prononcer cas par cas sur le transfert de l’autorité parentale.

L’ORK il fait un appel à la politique pour promouvoir les solutions alternatives au placement et de s’en donner les moyens.

Notes:

(1) En effet, le code civil prévoit encore et toujours que l’autorité parentale peut être exercée en commun par les deux parents non mariés s’ils en font la déclaration conjointe devant le juge des tutelles. Cette déclaration se fait par voie de requête, à savoir sur papier libre, devant le juge des tutelles. L’assistance d’un avocat à la Cour n’est pas nécessaire. Les délais de procédure sont rapprochés et les coûts sont faibles.
(2) Arrêt 98 de la Cour Constitutionnelle
(3) En France, les parents gardent l’autorité parentale en cas de placement cf. Article 375-7 du code civil français
(4) Cf : « Recommandations de bonnes pratiques professionnelles : L’exercice de l’autorité parentale dans le cadre du placement » par L’Agence nationale française de l’évaluation et de la qualité des établissements et services sociaux et médico-sociaux.